Appel d’offres : favoriser le développement durable et le dynamisme local

Les procédures d’appel d’offres, c’est complexe mais c’est aussi un très intéressant levier politique : en choisissant à qui attribuer les marchés publics, on peut privilégier le développement durable et dynamisme local. Mais attention aux délits de favoritisme. Comment s’y retrouver ? Fleur Jourdan, avocate spécialisée dans la commande publique du Cabinet Gide de Paris, nous répond.

Appel d’offres, un peu de lumière

Tout d’abord, cadrons le sujet car Fleur Jourdan explique que le terme appel d’offres est utilisé trop souvent à tort : « en général, on utilise le terme de procédure d’appel d’offres de manière impropre. L’appel d’offres, c’est une procédure très formalisée, qui obéit à un certain nombre de règles de publicité et de mise en concurrence très strictes et dont on ne peut pas vraiment s’écarter. Il y a des formulaires, toute une procédure qui empêche de discuter avec les candidats, qui nécessite de passer par une commission d’appel d’offres… Et, en général, on parle d’appel d’offres pour tout marché public alors que cela correspond à une catégorie très définie à partir de seuils ».

Quels sont ces fameux seuils ? A partir d’un certain montant, les collectivités sont obligées de procéder à une procédure d’appel d’offres « ouvert, fermé ou restreint » très formalisée et de soumettre à la concurrence les candidats potentiels. Soyez vigilant, ces seuils « changent tous les deux ans » et, si ces seuils ne sont pas respectés, le délit de favoritisme sera très proche prévient Fleur Jourdan.

• Pour les fournitures et les services : 209 000 euros ;
• Pour des travaux (de voirie par exemple) : 5 225 000 euros.

En dessous de ces seuils, « on n’a pas besoin d’un appel d’offres mais on a quand même besoin d’un marché public », la collectivité peut « définir elle-même ses propres règles. Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de règles mais elle les fixe elle-même : il y a des règles de publicité puis un certain nombre de règles selon lesquelles seront sélectionner les candidats ».

Attention, certains sujets échappent à la procédure formalisée : « en fonction de la nature du marché que vous passez, de ce que vous achetez, il y a certains sujets qui sont hors procédure formalisée : c’est le cas des marchés d’avocats, de services sociaux… qui, peu importe le montant, vont se faire par des procédures dites allégées, non formalisées ».

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Qui fait quoi ?

Constitution du cahier des charges puis sélection des candidats, élus et agents vont travailler en collaboration, mais quelle est la répartition des rôles ? « C’est un petit peu compliqué car c’est l’élu qui est responsable, c’est le président de l’exécutif qui signe en général les marchés – il peut déléguer la signature des marchés soit à l’administration soit à certains autres membres de l’exécutif – mais, en réalité, l’instruction est souvent faite par les services ».

Ainsi, lors de la première étape de l’élaboration du cahier des charges et de la commande, « l’élu va voir un rôle très important puisque c’est lui qui va dire « c’est ça que je veux acheter » tout simplement et à quelles conditions car il y a de plus en plus souvent des conditions qui sont liées à des clauses sociales, environnementales…, des conditions politiques mais il peut aussi y avoir des conditions de délais. Ici, il y a un rôle très important de l’élu dans la définition du besoin » estime Fleur Jourdan.

Cependant, lors de la deuxième étape de l’analyse des offres retenues, c’est essentiellement les services qui vont opérer : « cette analyse est effectuée en général par les services techniques qui ont la compétence pour faire l’analyse et qui doivent la mener en fonction des critères définis avec l’élu ». Fleur Jourdan conseille d’ailleurs vivement « que l’élu ne soit pas associé à cette phase d’analyse malgré la frustration générée car, en réalité, on se rend compte que l’élu prend énormément de risques à modifier une analyse effectuée par ses services : à partir du moment où un élu va venir interférer dans la notation [des candidatures retenues], à moins qu’il ait de solides arguments, il se met en risque de délit de favoritisme ».

Un risque d’autant plus grand que ce délit est « objectif, vous n’avez même pas besoin de prouver que l’élu s’est enrichi en attribuant le marché à telle ou telle personne : dès lors qu’il aura entravé la procédure – et ce sera le cas dès lors qu’il aura changé la précision technique sur un instrument par exemple -, il sera considéré qu’il a dérogé à la procédure et il y aura donc un délit objectif, pénal de favoritisme ».

Quelques conseils

Comme nous l’avons indiqué, l’élu n’a au final qu’un rôle limité lors des procédures d’attribution d’un marché public. Cependant, quelques bonnes pratiques permettent d’éviter de voir sa procédure annulée voire d’être accusé de favoritisme. Fleur Jourdan conseille ainsi :

• « Être vigilant concernant les seuils, les délais, le respect des règles lors de la procédure » ;
• « Ne pas rencontrer les entreprises qui sont dans le cadre de consultations en cours» ;
• « Essayer de faire attention à ce que tous les marchés ne soient pas attribués tout le temps aux mêmes entreprises » ;
• « Être très vigilant à ne pas attribuer de marché à une entreprise dans laquelle un des élus a des parts», attention à la prise illégale d’intérêts…

Privilégier le développement durable ou le local, c’est possible ?

Alors que le délit de favoritisme arrive vite et que les autorités européennes de la concurrence sont très vigilantes, comment essayer de privilégier ses entreprises locales afin d’impulser du dynamisme local ?

Le recours aux circuits-courts sera une alternative « mais ça ne sera que sur les denrées, sur les marchés qui ont pour objet l’approvisionnement des cantines. Là-dedans, on peut mettre un critère lié aux circuits-courts qui indique que l’on veut un approvisionnement en produits locaux mais cela ne sera que sur les marchés alimentaires ». Autre possibilité, « insérer des critères environnementaux, liés au critère carbone mais le problème, c’est que c’est très difficile à évaluer mais l’acheminement de denrées proches aura une empreinte carbone plus faible donc on peut valoriser cet élément ».

L’insertion de clauses sociales « va plutôt avoir pour effet de favoriser les entreprises locales », l’obligation de faire des allotissements et donc « des petits marchés » peut aussi permettre de faciliter l’accès aux marchés pour les PME locales. Il est aussi possible d’insérer des clauses sociales lors de chantiers afin de favoriser l’insertion de personnes sur le territoire et « un candidat s’engageant à respecter ces clauses d’insertion s’engage à recruter localement ».

Cependant, attention : « le critère géographique est strictement interdit » !

Il est possible d’en faire de même afin de favoriser les entreprises favorisant des démarches durables, écologiques « si vous avez une politique RSE [ndlr : Responsabilité Sociale et Environnementale], vous pouvez en faire un critère d’évaluation ou noter les candidatures sur la base de cette politique RSE. Il faut cependant que ce critère soit raisonnable, par exemple 10 % de la note ».

Vous avez un projet innovant précis en tête avec une entreprise dont l’innovation vous a séduit, par exemple les routes solaires ou les routes en plastique recyclé ? Il est possible d’éviter les procédures d’appel d’offres sans être en danger de délit de favoritisme !

Si une entreprise est la seule détentrice d’un brevet et que c’est cette solution qui vous séduit, « à ce moment-là, vous n’êtes pas obligés de faire une mise en concurrence et vous justifiez dans votre marché que vous n’avez pas fait d’appel à concurrence parce que c’est la seule personne qui était capable de répondre. Cela existe depuis longtemps mais il faut être capable de le prouver par des éléments tangibles et pour cela, le brevet, c’est le mieux ».

Autre possibilité récente, il est possible de passer « un partenariat d’innovation : vous avez une entreprise qui développe une solution innovante et c’est elle qui démarche la collectivité en proposant un partenariat d’innovation. C’est une pratique dérogatoire au Code des marchés publics et cela permet, pour une durée limitée, d’accompagner les innovations des entreprises ».

Le CETA, épée de Damoclès ?

En cas de mise en place du CETA et/ou du TAFTA, les entreprises nord-américaines seront alors en concurrence avec les entreprises européennes. Qu’adviendra-t-il alors pour les collectivités mettant en place des systèmes favorisant les entreprises locales et alors susceptibles d’être attaquées pour non-respect de la concurrence libre et non faussée ?

Fleur Jourdan se veut rassurante : « il existe de plus en plus d’outils qui sont développés au niveau européen pour introduire plus de souplesse donc je ne suis pas très inquiète. On peut trouver des solutions innovantes dès lors que l’on sort un peu des sentiers battus et que l’on se creuse un peu la tête ».